El Título XXII del Código Penal, bajo la rúbrica “Delitos contra el orden público”, tipifica en su Capítulo II los atentados contra la autoridad, sus agentes y los funcionarios públicos, la resistencia y la desobediencia.
El atentado -artículo 550 del Código Penal- implica desde el punto de vista de la acción una agresión o resistencia con intimidación grave o violencia, a sus agentes o funcionarios públicos, o un acometimiento cuando se hallen en el ejercicio de las funciones de sus cargos o con ocasión de ellas.
Desde el punto de vista del sujeto pasivo del delito se considerarán actos de atentado los cometidos contra los funcionarios docentes o sanitarios que se hallen en el ejercicio de las funciones propias de su cargo, o con ocasión de ellas.
La desobediencia se tipifica en el artículo 556 del Código Penal de forma residual al definirla como la resistencia o desobediencia grave a la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, o al personal de seguridad privada, debidamente identificado, que desarrolle actividades de seguridad privada en cooperación y bajo el mando de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad; cuando no esté comprendida en el concepto de atentado.
Esta técnica legislativa, además de generar una gran inseguridad jurídica, obliga a acudir a la jurisprudencia para delimitar el contenido de uno y otro precepto; cuestión especialmente relevante desde el punto de vista penológico.
La Sentencia del Tribunal Supremo 4599/2017 señala que en lo que a la resistencia se refiere, siguen incorporados al artículo 556.1 CP los supuestos de resistencia pasiva grave y los de resistencia activa que no alcancen tal intensidad.
En el mismo sentido se pronuncian las Sentencias del Tribunal Supremo 44/2016, 899/2016 , 141/2017, 338/2017 y, 652/2017 de 4 de octubre de cuyo análisis podemos sacar las siguientes conclusiones:
1) La resistencia activa grave sigue constituyendo delito atentado del art. 550 CP .
2) La resistencia activa no grave (o simple) y la resistencia pasiva grave siguen siendo subsumibles en el delito de resistencia art. 556 CP .
Aunque la resistencia del art. 556 CP , es de carácter pasivo, puede concurrir alguna manifestación de violencia o intimidación, de tono moderado y características más bien defensivas y neutralizadoras, como sucede en el supuesto del forcejeo con los agentes de la autoridad.
3) La resistencia pasiva no grave (o leve) contra la autoridad supone un delito leve de resistencia.
4) La resistencia pasiva no grave (o leve) contra agentes de la autoridad ha quedado despenalizada (y puede ser aplicable la LO. 4/2015 de 30.3, de Protección a la Seguridad Ciudadana).”
A diferencia de la desobediencia grave, donde no hay agresión ni acometimiento, en la resistencia se recurre al uso de la fuerza física u oposición corporal.